После введения карантина значительная часть бизнеса столкнулась с проблемой существенного сокращения или полного отсутствия спроса на свои товары, работы или услуги, в связи с чем возникла необходимость решать вопрос непривлеченной рабочей силы.

Когда работника можно отправить в отпуск «за свой счет», а когда объявлять простой – разберем далее.

Отпуск без сохранения заработной платы

Распространенное и не очень радостное явление во время этого карантина – необходимость отправлять работников в отпуска «за свой счет» или на языке закона – без сохранения заработной платы.

Вспомним, какие правила предоставления этих отпусков были до карантинных изменений в законодательстве.

Статьи 25 и 26 Закона Украины «Об отпусках» устанавливали, что отпуска без сохранения заработной платы предоставляются работнику или по согласию сторон или в обязательном порядке по требованию работника в предусмотренных случаях на определенные сроки (например, участникам войны, лицам с инвалидностью, лицам, которые женятся, и тому подобное).

Отдельно следует выделить п. 31 ч. 1 ст. 25, который предусматривает обязательное предоставление отпуска «за свой счет» матери или другому лицу, отмеченному в части третьей статьи 18 данного Закона, для ухода за ребенком в возрасте до 14 лет на период объявления карантина на соответствующей территории.

Карантины в определенных учебных заведениях периодически объявлялись и раньше, поэтому такая норма существует уже достаточно давно.

В других случаях, не предусмотренных ст. 25 Закона «Об отпусках», отпуск без сохранения заработной платы предоставляется исключительно по договоренности обеих сторон трудового договора: работодателя и работника, а срок такого отпуска не должен превышать 15 календарных дней в год. То есть, для того чтобы работник ушел в отпуск «за свой счет», необходима договоренность работодателя и работника.

При этом статья 26 содержит формулировку «работнику может предоставляться отпуск», что в совокупности с конституционным правом на отпуск означает лишь одно: инициатива в предоставлении любого отпуска – это прерогатива именно работника, который должен изъявить желание уйти в отпуск, написав соответствующее заявление работодателю.

Издание приказа работодателем и ознакомление с ним работника под подпись – это обязательные элементы оформления любого отпуска в любое время, и ни в коем случае не заменяет заявления работника. Ведь только заявление работника является тем единственным документом, который подтверждает наличие у него желания реализовать свое конституционное право на отпуск.

Карантинный Закон № 530 «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины, направленные на предотвращение возникновения и распространения коронавирусной болезни (COVID-19)» внес лишь одно изменение относительно отпусков без сохранения заработной платы: срок пребывания в отпуске без сохранения заработной платы на период карантина не включается в общий 15-дневный срок.

То есть, как и раньше, сейчас нельзя отправить работника в отпуск «за свой счет» на период карантина принудительно без его желания.

Если возникла такая необходимость, работнику можно устно предложить спланировать себе такой отпуск на период карантина и написать соответствующее заявление. Если работник согласится и напишет заявление, издается соответствующий приказ, с которым знакомится работник.

Если же работник откажется писать заявление и идти в отпуск, то ни в коем случае нельзя его заставлять или отправлять в отпуск без заявления на основании приказа. Такие действия расцениваются органами Гоструда как грубое нарушение законодательства о труде, что может повлечь за собой уголовную ответственность по ст. 172 Уголовного кодекса Украины (в частности, см. письмо Минсоцполитики от 19.09.2013 № 416/13/116-13).

Нельзя сказать, что привлечение к уголовной ответственности за принудительное отправление в отпуск без сохранения заработной платы до сих пор было распространенным явлением, но в Едином государственном реестре судебных решений обвинительные приговоры по ст. 172 УК Украины с подобными обстоятельствами встречаются.

Простой

Это, наверное, наиболее неприятная для работодателя ситуация, когда другие методы оформления трудовых отношений в период карантина невозможны. Наиболее примечательным здесь является случай, когда на предприятии в связи с карантином и кризисом работы или вообще нет, или ее существенно меньше, а работник отказывается от любых предложений относительно отпуска «за свой счет», сокращения рабочего времени или изменения существенных условий труда.

Просто уволить такого работника не получится, ведь увольнение будет безосновательным, конечно, кроме увольнения в связи с сокращением численности или штата, о котором необходимо предупредить за 2 месяца и, соответственно, платить эти 2 месяца заработную плату.

Поэтому единственным законным выходом из такой ситуации является объявление простоя. «Простой — это приостановление работы, вызванное отсутствием организационных или технических условий, необходимых для выполнения работы, неотвратимой силой или другими обстоятельствами» (ч. 1 ст. 34 КЗоТ).

Это наименее желательный вариант развития событий для обеих сторон трудового договора, но в первую очередь, для работодателя, поскольку объявление простоя имеет достаточно нюансов, не учтя которые, работодатель в будущем будет вынужден нести материальные потери в виде обязанности выплачивать работникам средний заработок за время простоя.

Во-первых, плохая новость для работодателей в том, что простой должен оплачиваться в размере не менее двух третей должностного оклада.

Во-вторых, для того чтобы объявить простой, нужны основания, а именно:

• Отсутствие организационных или технических условий, необходимых для выполнения работы;
• Неотвратимая сила;
• Другие обстоятельства.

Схожая правовая позиция сформулирована также Верховным Судом в постановлении от 30.01.2019 года (дело № 210/5853/16-ц), где суд отмечает, что для объявления простоя должны быть основания, и эти основания суды будут исследовать.

Если на предприятии нет спроса на продукцию в связи с вызванным эпидемией кризисом, то такое обстоятельство можно расценивать, в частности, как «другие обстоятельства», которыми вызвано приостановление работы. Такой подход является действительно жизнеспособным, но ничего не гарантирует, ведь суд может взглянуть на это иначе и прийти к выводам, например, что экономический кризис, чем бы он ни был вызван, – это обычный предпринимательский риск работодателя, который не может быть переведен на работника путем объявления ему простоя.

В-третьих, ч. 3 ст. 113 КЗоТ предусмотрено, что за время простоя, когда возникла производственная ситуация, опасная для жизни или здоровья работника или для людей, которые его окружают, и окружающей природной среды не по его вине, за ним сохраняется средний заработок.

В разных источниках уже приходилось встречать точки зрения по поводу того, что объявленный карантин и распространение эпидемии, в результате которых возник простой, является ситуацией, опасной для жизни и здоровья граждан, а следовательно, простой при таких обстоятельствах должен оплачиваться в размере среднего заработка работника, а не 2/3 должностного оклада.

Чуть больше ясности в этот вопрос внес закон № 540 «О внесении изменений в некоторые законодательные акты, направленные на обеспечение дополнительных социальных и экономических гарантий в связи с распространением коронавирусной болезни (COVID-2019)», который дополнил ч. 1 ст. 113 КЗоТ положениями о том, что время простоя не по вине работника, в том числе на время объявленного Кабмином карантина, оплачивается из расчета не ниже 2/3 тарифной ставки установленного работнику разряда (оклада).

Впрочем, такое дополнение полностью не снимает все вышеупомянутые спорные вопросы, и вполне возможно, что нередки будут случаи обращения работников в суд с исками о взыскании среднего заработка за время простоя в связи с его безосновательным введением, ведь разница между 2/3 должностного оклада и средним заработком некоторых работников является существенной (средний заработок включает надбавки, премии и тому подобное).

Ситуации на различных предприятиях, организациях могут быть разными, но наша общая рекомендация – не доводить до объявления простоя, ведь он содержит в себе больше негативных последствий и подводных камней для работодателей. Лучше по возможности применять другие способы трансформации трудовых отношений в этот непростой период для избежания проблем после окончания карантина.

Александр Рубля, адвокат Kreston GCG